具体行政行为内部程序司法审查初探

———以内部程序的对外效力为视角

论文提要: 在我国行政法学实务界和理论界一定程度上解决了“重实体、轻程序”的问题之后，却又出现了不应有的“重外部程序、轻内部程序”的新现象。这种新现象在司法实践中突出表现为偏重外部程序的司法审查，而不重视内部程序的司法审查。本文以内部程序的对外效力为视角，首先对具体行政行为内部程序的基本内涵进行了阐述，并结合我国行政立法和司法实践梳理归纳了内部程序的主要表现形态。其次，从法律依据、理论基础和实践意义三方面分析论证对具体行政行为内部程序进行司法审查的正当性。最后，笔者从三方面探讨如何构建内部程序司法审查的相关制度：一是合理确定行政程序司法审查的范围和强度——将内部程序纳入司法审查的范围，但在司法审查的强度和标准上可以与外部程序有所区别。二是正确认识内部程序司法审查的局限性——坚定内部程序司法审查具有客观必要性的信心，努力克服该局限性。三是科学设定内部程序的司法审查标准——确立法定内部程序优先，正当程序原则为补充的司法审查标准。总之，只有加强具体行政行为内部程序司法审查的理论研究和实践探索，做到外部程序与内部程序并重，才能真正实现程序正义。（全文共9375个字）

权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。

  ———【美】威廉·道格拉斯[1]

一、问题的提出：从两个案例谈起

案例一：1995年9月4日，刘国聚、王云、张芳、马超经考试被平顶山煤矿技工学校录取。王云、张芳1996年4月30日上午在数学科目考试中，刘国聚、马超5月2日上午在电子技术、机械基础科目考试中，均因抄纸条作弊，学校即日公告开除四人学籍。该校又于1996年5月3日以平煤技校（1996) 18号文对刘国聚、王云、张芳、马超作出责令退学、注销学籍的处分决定。《技工学校学生学籍管理规定》第二十八条规定：“处分学生必须经过校务会议讨论，校长批准执行，其中责令退学和开除学籍处分，需报学校主管部门批准并报劳动部门备案。”而平顶山煤矿技工学校置法定内部程序于不顾，事先公告开除学籍，而后才召开校务会议讨论，且作出的处理决定也未报主管部门批准，其行为既违反了法定内部程序，又超越了职权。[2]

案例二：2003年3月12日下午15时26分，邵宏升向“110”投诉，称交警叶雄志执勤时满口酒气，并对其处理不公。督察队接到指令后，立即派工作人员前往现场调查取证，分别于16时11分、20时07分对叶雄志进行酒精测试，测得酒精含量均为0，叶雄志的同事亦证实其当日中午未喝酒。据此，集美交警大队要求对举报人邵宏升严肃处理。同年4月2日，集美公安分局根据《治安管理处罚条例》第二十二条第（三）项之规定，以邵宏升捏造事实诽谤他人为由，对其作出拘留15日的处罚决定。集美公安分局在对邵宏升作出处罚决定时，适用了拘留这一限制人身自由的处罚，并取15日上限，可推断其给予邵宏升较重的行政处罚。根据《行政处罚法》第三十八条第二款之规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”但集美公安分局在对邵宏升作出处罚决定前未经负责人集体讨论，违反了法定内部程序。[3]

在以上两个案例中，行政主体均违反了具体行政行为内部程序的规定。[4]应当指出的是，具体行政行为内部程序虽然发生在行政系统内部，约束行政系统内部关系，但它同时也具有对外效力，也会对行政行为产生影响，进而影响相对人的权利义务。与外部程序一样，内部程序在我国行政法治中也具有重要意义。然而，在我国行政法学实务界和理论界一定程度上解决了“重实体、轻程序”的问题之后，却又出现了不应有的“重外部程序、轻内部程序”的新现象。这种新现象在理论界主要表现为偏重外部程序的研究，而忽视内部程序的研究。[5]与理论研究相对应，司法实践中与内部程序司法审查有关的案例也是寥寥无几。在笔者目前所能查阅到的案例中，仅上述两个案例与内部程序相关。

在案例一中，法院以违反法定程序、超越职权两个理由撤销了平顶山煤矿技工学校对刘国聚、王云、张芳、马超作出的责令退学、注销学籍的处理决定。在案例二中，法院以主要证据不足、违反法定程序、滥用职权三个理由撤销了集美公安分局对邵宏升作出的治安管理处罚决定。总之，在司法实践中，法院对内部程序的司法审查显得十分保守，至少到目前为止还没有看到以违反内部程序作为唯一理由而撤销行政行为的案例。理论研究和司法实践的现状暗示我们，法律界对内部程序的重要性还未达成共识，法院对内部程序进行司法审查也未树立足够的信心。司法实践和理论界存在的“重外部程序、轻内部程序”的新现象，与我们追求程序正义的道路是不相符的。因此，在这样的大背景下，加强具体行政行为内部程序司法审查的理论研究和实践探索就具有客观必要性。

二、理论阐释：具体行政行为内部程序的界定

（一）具体行政行为内部程序的基本内涵

所谓具体行政行为内部程序（下文简称“内部程序”），是指行政主体在作出具体行政行为的过程中，未与行政相对人发生直接联系

的行政系统内部的工作程序。[6]与外部程序以及一般法律程序相比，内部程序具有如下特征：

1、内部程序未与行政相对人发生直接联系。在具体行政行为的内部程序中，比如在行政系统内部的审核、批准和集体讨论等程序中，行政相对人并没有直接参与，因而内部程序在一定程度上对行政相对人来讲是一个“程序黑箱”。

2、内部程序所规范的是行政系统的内部关系。具体行政行为外部程序不论从形式上来讲，还是从实质上来讲，它所规范的是行政主体与行政相对人之间的关系；而内部程序虽然会对具体行政行为的内容和效力产生影响，但是它所规范的是行政系统的内部关系。

3、内部程序具有对外效力，其对具体行政行为的影响具有间接性和隐蔽性。从表面上来看，内部程序所规范的是行政系统的内部关系，在内部程序中行政相对人也未直接参与，但是内部程序也具有对外效力，即会影响具体行政行为的效力，进而影响行政相对人的权利和义务，但这种影响具有间接性和隐蔽性。

4、内部程序与外部程序的作用具有相关性，相互影响。合法有效的内部程序能够促进外部程序功能的充分发挥。相反，如果行政主体在内部程序上恣意妄为，那么也就会阻碍外部程序功能的发挥，从而影响程序正义的实现。

（二）内部程序的主要表现形态

在行政主体作出具体行政行为的过程中，总是伴随着各式各样的内部程序。通过观察我国的行政立法和司法实践，具体行政行为的内部程序的表现形态主要包括以下几种：

其一、行政系统内部的审核程序。就我国行政执法的现状来看，行政系统内部的审核程序又可分为以下两种：（1）行政机关内设机构的审核。如行政机关法制机构的审核，《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号）规定，市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策。《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）进一步规定，重大决策事项应当在会前交由法制机构进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不能提交会议讨论、作出决策。（2）其他行政机关的审核。如《土地管理法》（2004年修正）第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。再如《种子法》第二十六条规定，主要农作物杂交种子及其亲本种子、常规种原种种子、主要林木良种的种子经营许可证，由种子经营者所在地县级人民政府农业、林业行政主管部门审核，省、自治区、直辖市人民政府农业、林业行政主管部门核发。

其二、行政系统内部的批准程序。（1）行政机关内部的批准。我国实行行政首长负责制，因而我们所说的行政机关内部的批准，通常也是指行政机关负责人批准，并且由其承担最终责任。如《银行业监督管理法》第四十条第二款规定，在接管、机构重组或者撤销清算期间，经国务院银行业监督管理机构负责人批准，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施……。再如《反洗钱法》第二十六条规定，客户要求将调查所涉及的账户资金转往境外的，经国务院反洗钱行政主管部门负责人批准，可以采取临时冻结措施。(2)上级行政机关的批准。例如，《公共文化体育设施条例》第二十七条规定，因城乡建设确需拆除公共文化体育设施或者改变其功能、用途的，有关地方人民政府在作出决定前，应当组织专家论证，并征得上一级人民政府文化行政主管部门、体育行政主管部门同意，报上一级人民政府批准。

其三、集体讨论的决定程序。在民主集中制下，行政机关作出对行政相对人有重大影响的决策应当经集体讨论决定，多部法律和行政法规对此作了规定。《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）规定，重大决策要经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定。《行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

其四、具体行政行为的备案程序。作为一种事后的监督手段，备案程序在行政执法实践中被广泛使用。备案具有两种情况，一种是具体行政行为生效之后的备案，另一种是以备案作为具体行政行为的生效要件。在一般情况下，备案程序并不是具体行政行为的生效要件；但也存在例外情况，比如《行政处罚法》第三十四条第三款规定，执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。《治安管理处罚法》第一百零一条第三款规定，当场作出治安管理处罚决定的，经办的人民警察应当在二十四小时内报所属公安机关备案。该两条规定的备案程序是行政处罚决定的生效要件。

当然，上述所列举的只是内部程序的主要表现形态，并没有穷尽所有的内部程序。实践中还存在着诸如行政黑名单、专家论证等其他具体行政行为的内部程序。

三、法理解析：内部程序司法审查的正当性基础

  （一）内部程序司法审查具有其法律依据

根据《行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。审查具体行政行为的合法性，既要审查实体的合法性，也要审查程序的合法性。程序的合法性，理所当然地包括内部程序的合法性和外部程序的合法性。《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目进一步规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。内部程序作为行政程序之一种，当然也包括法定内部程序和任意内部程序。法定内部程序由法律、法规或者规章设定，任意内部程序则由法律、法规和规章以外的其他规范性文件设定或者由行政机关工作人员自行设定。[7]具体行政行为违反法定内部程序的，则属于《行政诉讼法》第五十条规定的违反法定程序的范畴；而任意内部程序的设定属于行政主体及其工作人员程序裁量权的范畴，行政主体及其工作人员滥用程序裁量权的，则构成《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目规定的滥用职权。

（二）内部程序司法审查具有其理论基础

程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。[8]现代程序中的决定者不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，即通过角色分派体系来完成决定。[9]内部程序也应当具有分化和独立的特征，其作用之一就是限制恣意，它与外部程序相互促进，共同保障程序正义的实现。程序正义是制度正义最关键的组成部分，也是保障实现个案实体正义最有力的制度性条件。^[10]然而，仅仅规范外部程序而不规范内部程序，是不可能真正实现程序正义的，对于一个不遵守内部程序，恣意妄为的行政官员来说，对外部程序的遵守可能也只是敷衍，比如听取当事人的陈述、申辩也可能只是毫无实际意义的虚伪表演，而在这种情况下，当事人的参与也可能只是劳心伤神的徒劳举动。因而法院不仅要重视外部程序的司法审查，也要重视内部程序的司法审查，做到外部程序与内部程序并重，唯有如此才能真正实现程序正义。

（三）内部程序司法审具有其实践意义

在行政执法的实践中，不仅要注重外部程序合法，而且还要注重内部程序合法。谷口安平认为，程序是法律的心脏。[11] 以合法有效的内部程序限制行政执法中的恣意性因素，实现行政执法调查权和决定权的适度分离和制衡，有利于规范行政执法，保护相对人的合法权益。本文引言中的两个活生生的具体案例告诉我们：没有内部程序的有效制约，是不可能真正实现行政执法公平、公正和公开的，这也会影响行政机关执法的公信力，这也突显出将内部程序纳入司法审查范围在规范行政执法方面是非常必要的，而且还可以提高行政执法人员严格规范执法的能力和水平，防止行政执法人员滥用职权，提高行政机关执法的公信力。综上所述，加强对内部程序的司法审查在促进规范执法方面有非常重大的实践意义。

四、路径探寻：内部程序司法审查的制度设计与构建

（一）合理确定行政程序司法审查的范围和强度

在行政程序的司法审查中，法院确实有必要保持一定程度的自我克制与限制，给予行政机关程序裁量权必要的尊重，准确把握审判权行使的界限，避免审判权的冒进，防止司法自由裁量权的滥用，实现程序公正和效率相统一。但在实务界和理论界也有人走向了过分保守的另一个极端，即对行政程序不敢大胆地进行司法审查，对内部程序的司法审查更是望而却步。如有学者认为，只有行政程序同时满足既是法定行政程序，又是强制性行政程序，且又是外部行政程序时才能纳入司法审查的范围，而非法定行政程序、任意性行政程序和内部行政程序都不应纳入司法审查范围；该学者还特别强调，对内部行政程序，其违法或不当行为应由行政主体内部监督机制和系统内部来解决，司法权不应加以干涉，以免降低行政效率。[12]对该学者的观点笔者不予认同。笔者认为，虽然赋予行政机关一定的内部程序裁量权是必要的，但是行使内部程序裁量权、追求行政效率也不能突破程序公正的底线，不能以损害行政相对人的合法权益为代价。从行政程序的参与主体上来看，内部程序与外部程序相比，缺少相对人的参与，事实上对相对人来讲形成了一个“程序黑箱”。不论是从保障相对人合法权益的角度来看，还是从追求程序公正与效率相统一的角度来看，对内部程序进行外部监督，即将其纳入司法审查范围也具有客观必要性。但鉴于内部程序和外部程序在表现形式、对行政相对人的影响等方面存在一定区别，所以两者在司法审查的强度和标准上可以根据各自不同特点而有所区别。

（二）正确认识内部程序司法审查的局限性

司法不是万能的，对内部程序的司法审查也具有一定的局限性。其一、法官在认识能力上具有局限性。法官认识能力的局限性主要源于人类认识能力的有限性，任何法官都不可能完全地掌握关于行政管理的全部知识，从而在内部程序司法审查中作出绝对正确的判断。其二、法院虽然要对行政行为的内部程序进行必要的司法审查，但司法审查也不宜过多地干预行政权的行使，为了实现公正与效率的兼顾，也应当赋予行政机关必要的内部程序自由裁量权。

既然内部程序的司法审查有这些局限性，是不是意味着法院就不应审查内部程序了呢？答案当然是否定的。虽然司法审查具有一定的局限性，但这些局限性是可以通过法院和行政机关的共同努力加以克服的。认识到内部程序司法审查的局限性之后，我们应当更加坚定对内部程序进行司法审查具有客观必要性的信心，并且通过加强法官队伍建设，提高法官队伍整体素质，合理把握内部程序司法审查的范围和强度，不断提高司法审查的质量和效率。与此同时，行政机关也应当建立健全违反内部程序的责任追究机制，确保实现行政执法内部程序和外部程序并重，程序公正和实体公正相统一。

（三）科学设定内部程序的司法审查标准

依照我国现行《行政诉讼法》规定，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持；违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。可见我国《行政诉讼法》对行政程序的司法审查采“法定程序”的标准。

有学者主张以“正当程序”原则作为行政程序的司法审查标准，并认为“行政行为司法审查中的正当程序标准，并不仅仅局限于法定程序的司法审查，而且也包括法律没有明确规定的程序的审查。”[13]笔者对该学者的观点并不赞同。因为“正当程序”原则作为行政法的一个基本原则，为法律原则之一种，其内涵和外延都没有法律规则明确，其本身的确定性程度比较低，如果无限制地适用正当程序原则，则会对法律的安定性和可预测性构成冲击。“法律必须稳定，但又不能静止不变。”[14]美国著名法学家博登海默认为罗斯科·庞德的这句话揭示了“一个永恒且无可辩驳的真理”。[15]因此，为了减少正当程序原则的适用对法律的安定性和可预测性所带来的不利影响，其适用应当受到一定限制。[16]其一、法律、法规和规章的程序性规定优先适用，即穷尽规则方得适用原则。这个条件要求，在有具体法律、法规和规章的程序性规定可以适用的时候，不得直接适用正当程序原则，只有在无法定程序可以适用的情况下，正当程序原则才可以作为弥补“法律漏洞”的手段被适用。其二、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律、法规和规章的程序性规定而直接适用正当程序原则。这个条件要求，如果某个法律、法规和规章的程序性规定适用于某个个案，没有产生我们无法容忍的不正义的裁判结果，那么法官就不得轻易舍弃该程序性法律规则而直接适用正当程序原则。其三、没有更强理由，不得直接适用正当程序原则。在已存有相应规则的前提下，若通过正当程序原则改变既存之程序性规则或者否定既存程序性规则的有效性，却提出比适用该程序性规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用正当程序原则就没有逻辑证明力和说服力。因此笔者认为，对于法律、法规和规章的程序性规定，必须优先适用，其所规定的程序应当先被推定为正当程序，否则有损于法律的权威，也与我国“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制建设方针相违背。除非符合正当程序原则的上述适用条件，否则不得直接适用正当程序原则。

笔者认为，内部程序作为行政程序之一种，对其进行司法审查也可采用法定内部程序优先，正当程序原则为补充的审查标准。如果被诉具体行政行为违反法律、法规和规章关于内部程序的规定，则法院应当判决撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法或无效。如果被诉具体行政行为没有违反法律、法规和规章规定的内部程序，而违反任意内部程序的，则可以按照“正当程序”的标准进行司法审查，如果违背“正当程序”原则的，则属滥用程序裁量权，即滥用职权之一种，法院应当依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目之规定，判决撤销该具体行政行为。[17]如果也没有违反“正当程序”原则的，则属于程序瑕疵，但法院可以向被诉行政机关提出司法建议。应当指出的是，对于被诉具体行政行为是否符合法律、法规和规章所规定的内部程序，由被诉行政机关承担举证责任，并且被诉行政机关不得以内部程序需要保密为由而拒绝向法院提供相关证据。如果有关内部程序的证据确实涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的事项，则不得在开庭时公开质证。

结 语

不论是在行政程序的理论研究中，还是在行政程序司法审查的实践中，“重外部程序、轻内部程序”历来都是一个突出问题。鉴于长期以来关于内部行政程序的理论研究近乎空白，本文的初步研究期待能起到抛砖引玉之功效。总之，我们必须要摒弃外部程序比内部程序更为重要的错误观念，更加重视内部程序司法审查的理论研究和实践探索，实现内部程序和外部程序并重，使内部程序不再是一个“程序黑箱”，从而让正义以人们看得见的方式得到实现。