浙江D建设工程有限公司诉临海市某小额贷款股份有限公司执行分配方案异议之诉案

——以临时土地使用权设置抵押，无法优先受偿的事由

【关键词】  抵押权  优先受偿  物上代位权  临时土地使用权

【裁判要旨】

以临时土地使用权设立抵押的，抵押人因土地出让方违约，无法取得土地使用权，仅获得返还土地出让金及赔偿金。在这种情况下，因此笔款项的取得是基于抵押人和土地出让方之间的合同之债，而非基于抵押物毁损、灭失或者被征收等原因，因此抵押权人对这笔返还土地出让金及赔偿金不享有优先受偿权。

以临时土地使用权设立抵押的，临时土地使用证到期且无法延期的，抵押权不再延续，抵押权人不再享有优先受偿权。

【相关法条】

《中华人民共和国物权法》第一百三十九条  

设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

《中华人民共和国物权法》第一百四十三条

建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

《中华人民共和国物权法》第一百七十四条

担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

《中华人民共和国担保法》第四十一条

当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

【案件索引】

一审：临海市人民法院(2017)浙1082民初13109号（2018年4月2日）

二审：台州市中级人民法院（2018）浙10民终1236号（2018年9月25日）

【基本案情】

2006年7月14日，临海市KH管业有限公司（以下简称KH公司）与临海市国土资源局（以下简称国土局）签订《国有土地使用权出让合同》。合同约定国土局出让给KH公司位于伏龙村的土地。KH公司缴纳土地出让金后办理了临时国有土地使用权证书。因该宗土地所在地村民的阻挠，国土局一直未将该土地交付给KH公司使用，期间经国土局同意KH公司多次延长临时土地证。2008年3月24日，国土局根据KH公司的申请进行了国有土地使用权变更登记，使用权人变更为KH公司。

2014年10月，该宗土地所涉规划已经调整成为商业用地，国土局实际已无法交付。随后KH公司提起诉讼。浙江省台州市中级人民法院2017年8月17日作出行政判决，确认涉案《国有土地使用权出让合同》合法有效，由国土局退还土地出让金及赔偿损失共计25555512元。

2015年6月26日，临海市某小额贷款股份有限公司（以下简称LY公司）与KH公司（抵押人、债务人）、KH公司法定代表人何某（债务人）订立《最高额抵押合同》。合同约定抵押人自愿为债务人提供最高额余额折合人民币2500万元担保。经KH公司经股东会讨论决定，出具抵押决议2份，同意将土地作抵押担保，同日办理了土地他项权证，记载抵押权的存续期限为2015年6月25日至2016年4月19日。随后LY公司和KH公司、何某分别签订了借款合同。LY公司分别出借给KH公司和何某借款1400万元和300万元。

浙江D建设工程有限公司（以下简称D公司）与某设备制造有限公司（以下简称某公司）为建设工程施工合同纠纷一案，经临海市人民法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，某公司支付给D公司工程款计人民币3659440元。在该案执行过程中，D公司与被执行人某公司及保证人KH公司达成和解协议，某公司尚欠D公司工程款400万元，保证人KH公司同意为某公司提供执行担保，该项工程款欠款待国土局应支付款项到位后支付。

KH公司因合同解除得国土局支付的款项共计25555512元（其中LY公司已领1700万元，留国土部门310.5512万元，临海市人民法院扣留545万元），扣除案件受理费、执行费后，尚余25497079元可供执行分配。LY公司于2017年9月15日向该院提交优先受偿申请书，请求对土地补偿款优先受偿，2017年10月12日，D公司向该院提交报告，认为LY公司无权对KH公司的定金、赔偿款行使抵押优先受偿权，请求法院立即划付国土局的执行款。

2017年10月27日，该院作出“被执行人临海市KH管业有限公司执行款分配公示表”，确定LY公司有优先受偿权。2017年11月6日，D公司提出执行分配方案异议，主张LY公司无优先受偿权和无直接参与执行款分配的权利。随后LY公司对D公司的异议提出反对意见。

2017年12月7日D公司向临海市人民法院提起执行异议之诉，请求：1. 撤销《被执行人临海市KH管业有限公司执行款分配公示表》；2. 重新制作执行款分配方案，LY公司无优先受偿权，D公司应获得全额执行款455.1万元；3.诉讼费由被告承担。

裁判结果

临海市人民法院于2018年4月2日作出（2017）浙1082民初13109号民事判决，驳回原告D公司诉求。宣判后，D公司提出上诉。台州市中级人民法院于2018年9月25日作出（2018）浙10民终1236号民事判决书，认为原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，改判如下：1.撤销浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初13109号民事判决；2.LY公司就KH公司自国土局取得的返还土地出让金5555512元及赔偿损失2000万元不享有优先受偿权；3.由临海市人民法院执行机构重新制作分配方案。

裁判理由

法院生效裁判认为：对于D公司所主张的涉案临时土地使用证在国土局退还KH公司土地出让金及损失赔偿前已失效，LY公司与KH公司的抵押合同届时已不具备抵押效力，抵押优先权已消灭的意见，经查，本案中，因涉案土地所涉规划已经调整为商业用地，国土局实际无法交付土地，根据相关法律规定，取得建设用地使用权必须登记，建设用地使用权自登记时设立，取得建设用地使用权后可以进行抵押。故KH公司实际上无法取得涉案土地使用权。KH公司一直用以进行抵押的是临时土地使用证，根据《土地使用登记审批表》及临时土地他项权证的记载，临时土地使用及权抵押权的存续期限均为2015年6月25日至2016年4月19日。鉴于KH公司已于2015年11月向临海市人民法院提起诉讼，要求解除与国土局之间签订的《国有土地使用权出让合同》并赔偿损失，故在临时土地使用权及抵押权的存续期限届满后，KH公司已不可能再办理临时土地使用证及土地他项权证的期限延长手续，KH公司也没有提交证据证明其实际办理了2016年4月20日后临时土地使用证及土地他项权证的期限延长手续。因此在临时土地使用证期限届满后，LY公司不再享有优先受偿权。

对于D公司主张的诉争财产标的系因国土局违反土地出让合同，不能向KH公司交付土地，致使合同解除，法院判决其承担违约责任而形成，是基于债权关系，不是基于物权关系而形成，因此LY公司不享有优先受偿权的意见；以及LY公司主张的诉争财产标的均是基于KH公司失去本应获得土地的物权而产生，本质仍是物权的变更，符合《物权法》第174条的规定，LY公司作为担保物权人可以就其赔偿金、返还款项享有优先受偿的意见。经查，本案中，KH公司从从临海市国土资源局取得的返还土地出让金5555512元及赔偿损失2000万元是因临海市国土资源局不能履行双方之间的《国有土地使用权出让合同》而取得，并非因KH公司所享有的国有土地使用权因毁损、灭失或者被征收等原因而获得。因此LY公司对此笔返还金及赔偿金不享有优先受偿权。

综上所述，法院依法予以支持D公司的上诉请求，认定LY公司不享有优先受偿权并依法改判。

【案例注解】

本案在二审审理中存在两个关于优先受偿权的法律适用问题：一是在临时土地使用证有效期内签订抵押合同，该证期限届满后抵押权人是否继续享有优先受偿权？二是在土地出让方违约，抵押人无法取得正式土地使用权而获得损失赔偿的，对这笔赔偿金抵押权人是否享有优先受偿权？

随着经济的发展，资金的流动性以及资金链的活性成了企业所要面临的一大挑战，在这种形势下，以临时土地使用证设置抵押屡见不鲜。不可否认的是，此种抵押方式为很多企业的资金紧张带来了一定程度上的缓解，但是关于此种抵押方式的效力众说纷纭，司法实践以及学界得不到统一。针对这个案件，我们认为，以临时土地使用证设立抵押权，要求抵押人有更高的审慎义务，同时也必须承担优先权无法行使的风险。

一、  临时土地使用证的法律属性

在分析临时土地使用证设置抵押所面临的优先受偿权无法实现的事由前，有必要了解临时土地证的法律属性。它和土地使用证有本质的区别，带有浓厚的行政性以及期限性。行政性体现在根据土地管理法第57条的规定，“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。”由此可见，临时土地使用证更偏向于行政机关授权的、使用土地的证明，区别于传统意义上物权的证明。其实质是一种根据当地国土部门授权的临时占地手续，一般为重大项目建设项目所用。期限性体现在临时土地证对于有效期、延期申请、延长期限都有明确具体的规定，例如涉案土地的《土地使用登记审批表》中明确载明以下三个事实：（1）临城国（2008）第1433号临时国有土地使用证有效期为一年，到期后提出申请，经审批后续展；（2）一年使用期到限后，该宗土地竣工验收合格后换证；（3）临城国（2008）第1433号临时国有土地使用证有效期最后期限为2015年6月29日至2016年4月19日。其期限性显示临时土地使用证的不稳定特征，逾期未续展或换证的，临时土地使用权自动失效。

二、  优先受偿权无法实现事由之一：临时土地证期限届满

抵押权的成立需要抵押人享有对抵押物的物权，并将抵押权登记。在司法实践中，以临时土地证进行抵押的，一般认为临时土地证有物权效力，抵押权成立，突破了其行政性。但其期限性会带来一个无法忽视的风险：成立抵押权时临时土地使用证有效，当其届满且不再续展后，抵押权随之消灭。

(一)  临时土地证期限届满，抵押权不再存续

抵押权属于担保物权的一种，其消灭的事由系《物权法》第177条明确列举的主债权消灭；担保物权实现；债权人放弃担保物权外。在一般抵押模式中，抵押权的消灭无外乎以上几种。而在以临时土地使用证设立抵押这种不稳定的模式中，还需考虑到抵押权作为物权，一般物权消灭的情形。综合到本案，即临时土地使用证期限届满的情形。抵押权的设立需要符合相应的要件，临时土地证在目前的司法实践中，临时土地证有效、抵押合同成立、进行抵押登记的，认定抵押权成立。而当临时土地证有效期届满后，登记抵押权的临时他项产权证随之失效，抵押权的延续缺少了抵押权人享有物权以及进行抵押登记两项要件，因而无法延续。LY公司于KH公司签订的《抵押合同》真实有效，但登记的临时土地他项权证载明抵押登记存续期限自2015年6月25日至2016年4月19日，在2016年4月19日后，KH公司已不再享有对涉案土地的物权，也丧失了抵押登记的要件，因此抵押权无法自然延续。

(二)  临时土地证期限届满，抵押权不成立善意取得

根据《物权法》106条关于善意取得的规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”意味着抵押权的取得也适用善意取得制度，一审法院基于此认为“为保护善意第三人的利益，在抵押物使有权人因故丧失使用权时，抵押权人基于不动产权属证书的公示效力办理抵押借款的信赖利益应受法律保护。”那么本案是否排除LY公司善意取得抵押权的可能呢？首先，善意取得的前提是无权处分行为，该案中，在KH公司与LY公司签订抵押合同之时，临时土地使用证合法有效，且办理了临时土地他项权证，将抵押权合法登记。从这个角度来看，KH公司进行的是有权处分行为，抵押权的消灭是由于临时土地使用证期限的到期，临时土地使用权消灭而导致的自然消灭，不符合善意取得的前提。其次通说认为，不动产抵押权善意取得的构成耍件主要包括以下三点：一是无权处分人需是不动产登记薄所载的权利人；二是第三人须已对权利登记作出审查并善意相信该登记记载的正确性；三是已进行不动产抵押权的登记公示。[①]LY公司在签订抵押合同时理应对涉案土地权利登记进行了审查，由此理应注意到临时土地使用权上的载明的期限及到期延长的要求，在临时土地证期限届满之后不再具有善意。综上所述，临时土地证随着到期失效后，因设立抵押时，抵押权人须仔细查看物权登记记载内容，理应知晓临时土地使用证期限和所带来的法律后果，因此不符合善意取得的要见，主张善意取得抵押权于法无据。

三、  优先受偿权无法实现事由之二：特殊情况物上代位权行使不能

临时土地使用权是一种过渡性的、短暂的权利，在实践中，土地使用权转让合同签订到土地实质交付使用这段过程，常以授权临时土地使用证作为过渡，如本案的国土局和KH公司之间，因实际交付困难而以临时土地证过渡。而当土地使用权出让方违约，抵押人因此取得的债权，抵押权人不能对其行使物上代位权。

(一)  物上代位权角度分析

物上代位权来源于担保物权的物上代位性，即担保物权侧重的是对担保财产交换价值的支配，只要交换价值依然存在，至于承载该交换价值的标的物的样态和性质如何，在所不问，担保物权的效力依然及之。[②]目前对物上代位权的性质，通说是担保物延续说，认为担保物转为代位物后，原担保物权继续存在于代位物请求权之上。从这个角度看，物上代位权若要成立，前提是担保物因故转化为代为物，担保权人对转化物享有给付请求权。临时土地使用证伴随着土地使用证无法顺利办理，土地物权无法取得的特殊风险，而这个风险并非伴随物权产生，而是基于土地买卖合同的债权，因此不是抵押物物权的形态转化，不成立物上代位。综合本案，临时土地使用权并非因毁损、灭失或者被征收等而转化为保险金、赔偿金、或者补偿金等转化物，而是因国土局无法交付土地，临时土地使用权不再延续，自动消灭，KH公司所退回的出让金及赔偿损失也并非基于临时土地使用权的转化，而是基于双方签订合同的赔偿。因此基于物上代物权享有优先受偿权也于法无据。

(二)  法律关系角度分析

在这种特殊情况之下，存在两个法律关系，一是土地使用权出让方与受让方之间，根据出让合同形成了债权债务关系；另一个是抵押人与抵押权人关系，根据抵押物为临时土地使用权的抵押合同形成抵押关系，受让方与抵押人系同一主体。现根据债权债务关系，土地使用权受让方基于出让方未履行合同义务，享有对出让方的债权；而抵押权人若想行使优先受偿权，需基于抵押权这一物权，两者立足的法律关系不同，因此不能根据抵押对出让方的债权优先受偿。具体到本案中，国土局向KH公司退还的定金和赔付的赔偿款是基于国土局违反《国有土地使用权出让合同》约定无法交付涉案土地的债权关系产生，即基于行政协议的权利义务而产生，而非基于物权关系即不是基于土地使用权的收益、处分等产生。因此这种情况下，LY公司的优先受偿权无法得以主张。

在经济发展的新时代，抵押物的形式及抵押方式越来越多样，这对法律来说带来了更多的挑战。临时土地使用权作为一种特殊的不动产权，法律不能单纯的否定其担保效力，遏制经济活性，而应该找准经济发展需要与法律风险的平衡点，厘清争议问题依法裁判，从而引导社会建立起对此担保形式的风险意识，推动经济平稳快速的发展。